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Les fiançailles en droit de la famille : étude comparative entre le droit sénégalais et le droit comorien

Le mariage est l’union solennelle entre un homme et une femme qui s’engagent à passer le reste de leur vie ensemble, pour le meilleur et pour le pire. Néanmoins, bien qu’il soit un événement social et familial chargé en émotions, le mariage entraîne ipso facto des implications juridiques pour les époux pendant le mariage et à sa fin. C’est dire que l’ampleur et le risque d’un tel engagement invitent les futurs époux à mieux se connaître et de se découvrir avant de passer à l’acte. Pour ce faire, les législateurs comorien ( articles 8 à 12 ) et sénégalais ( articles 101 à 107 ) ont mis en place dans leurs codes de la famille respectifs un rapport préalable au mariage : les fiançailles.

   Par définition, les fiançailles sont une convention solennelle par laquelle un homme et une femme se promettent mutuellement le mariage. Elles constituent le préalable du mariage. En réalité, se fiancer c’est exprimer publiquement que l’on a l’intention de se marier avec son ou sa fiancé(e). En outre, la période des fiançailles est celle qui s’étend de la demande en mariage ( début des fiançailles ) jusqu’au mariage lui-même. Ainsi, avant de se marier, les deux parties se promettent explicitement et de façon concluante le mariage. C’est aussi dans cette période que les époux pourront mutuellement « s’évaluer » pour qu’ils puissent décider de se marier ou non dès lors qu’en droit sénégalais et comorien les fiançailles n’obligent en aucun cas les parties à contracter mariage ( pour le droit sénégalais : article 102 du code de la famille ; pour le droit comorien : article 8 alinéa 2 du code de la famille ).

   Dès lors, quels sont les rapports qui existent entre le droit comorien et le droit sénégalais en matière de fiançailles en droit de la famille ? Ainsi, si les législateurs sénégalais et comorien abordent différemment la question des fiançailles, il n’en demeure pas moins que les deux droits se rapprochent sur certains points. Toutefois, préalablement à l’étude comparative, nous nous attarderons sur la nature juridique des fiançailles.

    Que l’on soit en droit sénégalais ou comorien, les fiançailles constituent une promesse solennelle. Néanmoins, la nature d’une telle convention invite à la réflexion. En effet, contrairement en droit français, le mariage est une institution au Sénégal et aux Comores et non un contrat ; or, si l’on qualifie les fiançailles de promesse synallagmatique ,donc d’avant-contrat, ça serait par ricochet qualifier le mariage de contrat ( les fiançailles étant en ce sens la préparation au véritable contrat : le mariage ). Le mariage serait-il alors un contrat ? Une réponse négative s’impose du fait qu’une telle qualification ne saurait prospérer dans la mesure où le mariage est, en droit comorien et sénégalais, gouverné par des lois impératives qui s’imposent aux futurs époux tant dans leurs droits en passant par leurs obligations et même pour les causes de divorce. Toujours dans cette logique, à titre de droit comparé, la jurisprudence française, dans un célèbre arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mai 1838 dit arrêt Bouvier, avait affirmé que la promesse de mariage ne créée pas un contrat dès lors qu’il n’y a pas d’obligation civile, juridique pour les fiancés de contracter mariage. En définitive, en ce qui nous concerne, les fiançailles doivent être perçues alors comme un véritable contrat entre un homme et une femme et dont l’objet serait une période d’essai relationnelle pouvant donner naissance au mariage.

Après avoir mis en exergue la nature juridique des fiançailles, il convient d’étudier les divergences et convergences qui existent en droit des fiançailles comorien et sénégalais. Il s’agira de mettre l’accent sur les conditions, les effets et la rupture des fiançailles.

Relativement aux conditions de fond, les législateurs sénégalais et comorien exigent un consentement libre, éclairé et exempt de vices des époux indépendamment de celui des parents pour les enfants mineurs. Toutefois, au Sénégal, l’âge minimum retenu par la loi est de 17 ans pour le garçon et de 15 ans pour la fille contrairement aux Comores où le code de la famille exige, comme dans le mariage, la majorité, c’est-à-dire 18 ans révolus pour l’homme et la femme. A ce niveau, il faut noter une contradiction de la part du législateur comorien. En effet, s’il fixe l’âge minimum à 18 ans révolus c’est pour exclure les mineurs des fiançailles. Or, il exige le consentement des parents lorsque l’enfant est mineur sachant que les dispenses d’âge ne concernent que le mariage et non les fiançailles ( art.13 code comorien de la famille ). Nous pensons alors qu’il s’agit là d’une erreur d’écriture ou comme le dirait le Doyen Isaac Yankhoba NDIAYE, un art de mal légiférer de la part du législateur comorien. Quand aux conditions de forme, si le législateur comorien n’exige aucun formalisme, le législateur sénégalais prévois une certaine procédure ( l’art. 104 du CF dispose que la convention est passée en présence de deux témoins au moins pour chaque fiancé et d’un représentant de chaque famille ). En outre, une distinction très flagrante entre les deux droits s’opère dans la remise des cadeaux ou dons. En droit positif sénégalais, l’art. 104 du CF fait de la remise du don manuel en nature ( dans la pratique, c’est souvent une somme d’argent ) une condition de formation du contrat alors qu’en droit comorien de la famille, la remise des cadeaux est un élément d’exécution du contrat ( l’art 10 du CF dispose que pendant la période des fiançailles, chacun des fiancés peut recevoir des cadeaux ou des dons ). De ce fait, en droit sénégalais, les fiançailles sont un contrat réel et, en droit comorien, un contrat consensuel. Cette thèse se confirme davantage dans la preuve des fiançailles. L’art. 11 du Code comorien de la famille pose la règle de la liberté de la preuve tandis que le législateur sénégalais impose un mode de preuve dans les dispositions de l’art. 104 du CF en disposant qu’en cas de contestation, la preuve des fiançailles s’administre par l’audition des témoins y ayant assisté.

Quant au effets, la durée des fiançailles ne peut excéder un an en droit sénégalais alors qu’en droit comorien le législateur ne fixe pas de durée. C’est dire donc que les fiancés comoriens ont la latitude de fixer eux même la durée de leurs fiançailles.  Par ailleurs, le législateur sénégalais obligent les fiancés conformément à l’art. 105 du CF à se conduire, l’un et l’autre, d’une manière réservée à l’égard des tiers. Selon le Dr Cheikh SENE, ( L’ORGANISATION JURIDIQUE DU MARIAGE AU SENEGAL, publication.lecames.org ) cette obligation de réserve signifie que les fiancés sont tenus de ne pas dévoiler les secrets de leur relation aux tiers et se trouvent dans l’obligation de se conduire en toute fidélité à l’endroit de ceux-ci et que ce droit de réserve se traduit nécessairement par l’obligation de fidélité. Une telle obligation n’est pas prévue en droit comorien. Toutefois, au regard du silence du législateur comorien sur la question, nous pouvons par analogie penser que les fiancés peuvent être tenus par certaines obligations des mariés. Par ailleurs, le législateur comorien n’a pas prit le soin de déterminer les droits des fiancés contrairement à son homologue sénégalais qui accorde un droit de visite aux fiancés ( art.105 alinéa 2 du CF ). A ce niveau, une intervention du législateur comorien est plus que nécessaire pour annihiler tout risque juridique en déterminant avec précision les droits des fiancés. Par ailleurs, il faut relever qu’en droit sénégalais, seule la fiancée peut recevoir un cadeau ou don contrairement en droit comorien où chacun des fiancés peut en recevoir. Enfin, que l’on soit en droit sénégalais ou comorien, aucune obligation alimentaire ne pèse sur les fiancés ( pour le droit sénégalais, voit l’art. 106 du CF ).

Comme toute relation, les fiançailles ne sont pas éternelles, elles peuvent être rompues.

Les législateurs sénégalais et comorien ont opté pour l’unilatéralisme quand à la rupture des fiançailles. Autrement dit, chacun des fiancés a le droit de rompre unilatéralement les fiançailles. Néanmoins, en droit sénégalais, si le fiancé est mineur, la rupture doit être exprimée en présence des témoins et des représentants des deux familles conformément à l’art. 107 alinéa premier du CF. L’absence en droit comorien d’une telle règle s’explique du fait que le mineur ne peut contracter de fiançailles ( voir les explications ci-dessus relatives aux conditions de fond ). La rupture doit toutefois être légitime. Tel serait le cas si l’un des fiancés manque gravement à ses obligations ( art 105 in fine code sénégalais de la famille). En effet, les fiancés ne peuvent abuser de leur droit de rompre unilatéralement les fiançailles. Les législateurs sénégalais et comorien prohibent la rupture abusive des fiançailles, c’est-à-dire celle qui interviendrait sans motif légitime ( pour le droit sénégalais art. 107 du CF et, pour le droit comorien, art 12 du CF ). Par rapport aux effets de la rupture, les législateurs sénégalais et comorien posent la règle de la restitution du ou des cadeaux. Pour le premier, cela dépend de la personne à l’origine de la rupture abusive : si la rupture est imputable au fiancé, il ne peut demander la restitution du cadeau alors que si la rupture émane de la fiancée, cette dernière devra restituer ledit cadeau. Cela signifie qu’en droit sénégalais la rupture abusive des fiançailles n’entraîne pas automatiquement et obligatoirement restitution car elle dépend de son auteur . Quand au second, il consacre la restitution sans tenir compte de l’imputabilité de la rupture abusive. Cela s’explique par le fait qu’en droit comorien, les deux fiancés peuvent recevoir des cadeaux ou des dons. Aussi, dans les deux droits, pour tout autre préjudice né de la rupture des fiançailles ou à son occasion, la réparation se fait selon les règles générales de la responsabilité civile. Cependant, l’on observe que le législateur sénégalais fait beaucoup plus preuve de subtilité que le législateur comorien en ce qui concerne la rupture des fiançailles et ce pour deux raisons. La première, parce que le législateur sénégalais, par le truchement de l’article 107 du CF, installe une responsabilité solidaire dans le paiement des dommages et intérêts lorsqu’un tiers, d’une manière quelconque, aurait amené la rupture fautive des fiançailles. La seconde parce qu’il consacre le «non-remboursement» et la «non-indemnisation» des dépenses occasionnées par les fiançailles. Ainsi, le législateur comorien devrait s’inspirer de son homologue sénégalais dans l’optique de mieux sécuriser juridiquement la rupture des fiançailles.

En définitif, le droit sénégalais et le droit comorien en matière de fiançailles en droit de la famille se distinguent sous plusieurs angles mais ont néanmoins certains points de convergence. Qu’en tout état de cause, l’on relève que toutes les règles relatives aux fiançailles ne sont pas respectées dans la pratique et que le contentieux en matière de fiançailles est très pauvre car le juge est rarement saisi pour ce genre de litiges.

Ahmed MOUHSEINE SALIM,

étudiant-chercheur en droit des affaires, à l’université Cheikh Anta Diop de Dakar

 

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