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Le mariage est l’union solennelle entre un homme et une femme qui s’engagent à passer le reste de leur vie ensemble, pour le meilleur et pour le pire. Néanmoins, bien qu’il soit un événement social et familial chargé en émotions, le mariage entraîne ipso facto des implications juridiques pour les époux pendant le mariage et à sa fin. C’est dire que l’ampleur et le risque d’un tel engagement invitent les futurs époux à mieux se connaître et de se découvrir avant de passer à l’acte. Pour ce faire, les législateurs comorien ( articles 8 à 12 ) et sénégalais ( articles 101 à 107 ) ont mis en place dans leurs codes de la famille respectifs un rapport préalable au mariage : les fiançailles.

   Par définition, les fiançailles sont une convention solennelle par laquelle un homme et une femme se promettent mutuellement le mariage. Elles constituent le préalable du mariage. En réalité, se fiancer c’est exprimer publiquement que l’on a l’intention de se marier avec son ou sa fiancé(e). En outre, la période des fiançailles est celle qui s’étend de la demande en mariage ( début des fiançailles ) jusqu’au mariage lui-même. Ainsi, avant de se marier, les deux parties se promettent explicitement et de façon concluante le mariage. C’est aussi dans cette période que les époux pourront mutuellement « s’évaluer » pour qu’ils puissent décider de se marier ou non dès lors qu’en droit sénégalais et comorien les fiançailles n’obligent en aucun cas les parties à contracter mariage ( pour le droit sénégalais : article 102 du code de la famille ; pour le droit comorien : article 8 alinéa 2 du code de la famille ).

   Dès lors, quels sont les rapports qui existent entre le droit comorien et le droit sénégalais en matière de fiançailles en droit de la famille ? Ainsi, si les législateurs sénégalais et comorien abordent différemment la question des fiançailles, il n’en demeure pas moins que les deux droits se rapprochent sur certains points. Toutefois, préalablement à l’étude comparative, nous nous attarderons sur la nature juridique des fiançailles.

    Que l’on soit en droit sénégalais ou comorien, les fiançailles constituent une promesse solennelle. Néanmoins, la nature d’une telle convention invite à la réflexion. En effet, contrairement en droit français, le mariage est une institution au Sénégal et aux Comores et non un contrat ; or, si l’on qualifie les fiançailles de promesse synallagmatique ,donc d’avant-contrat, ça serait par ricochet qualifier le mariage de contrat ( les fiançailles étant en ce sens la préparation au véritable contrat : le mariage ). Le mariage serait-il alors un contrat ? Une réponse négative s’impose du fait qu’une telle qualification ne saurait prospérer dans la mesure où le mariage est, en droit comorien et sénégalais, gouverné par des lois impératives qui s’imposent aux futurs époux tant dans leurs droits en passant par leurs obligations et même pour les causes de divorce. Toujours dans cette logique, à titre de droit comparé, la jurisprudence française, dans un célèbre arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mai 1838 dit arrêt Bouvier, avait affirmé que la promesse de mariage ne créée pas un contrat dès lors qu’il n’y a pas d’obligation civile, juridique pour les fiancés de contracter mariage. En définitive, en ce qui nous concerne, les fiançailles doivent être perçues alors comme un véritable contrat entre un homme et une femme et dont l’objet serait une période d’essai relationnelle pouvant donner naissance au mariage.

Après avoir mis en exergue la nature juridique des fiançailles, il convient d’étudier les divergences et convergences qui existent en droit des fiançailles comorien et sénégalais. Il s’agira de mettre l’accent sur les conditions, les effets et la rupture des fiançailles.

Relativement aux conditions de fond, les législateurs sénégalais et comorien exigent un consentement libre, éclairé et exempt de vices des époux indépendamment de celui des parents pour les enfants mineurs. Toutefois, au Sénégal, l’âge minimum retenu par la loi est de 17 ans pour le garçon et de 15 ans pour la fille contrairement aux Comores où le code de la famille exige, comme dans le mariage, la majorité, c’est-à-dire 18 ans révolus pour l’homme et la femme. A ce niveau, il faut noter une contradiction de la part du législateur comorien. En effet, s’il fixe l’âge minimum à 18 ans révolus c’est pour exclure les mineurs des fiançailles. Or, il exige le consentement des parents lorsque l’enfant est mineur sachant que les dispenses d’âge ne concernent que le mariage et non les fiançailles ( art.13 code comorien de la famille ). Nous pensons alors qu’il s’agit là d’une erreur d’écriture ou comme le dirait le Doyen Isaac Yankhoba NDIAYE, un art de mal légiférer de la part du législateur comorien. Quand aux conditions de forme, si le législateur comorien n’exige aucun formalisme, le législateur sénégalais prévois une certaine procédure ( l’art. 104 du CF dispose que la convention est passée en présence de deux témoins au moins pour chaque fiancé et d’un représentant de chaque famille ). En outre, une distinction très flagrante entre les deux droits s’opère dans la remise des cadeaux ou dons. En droit positif sénégalais, l’art. 104 du CF fait de la remise du don manuel en nature ( dans la pratique, c’est souvent une somme d’argent ) une condition de formation du contrat alors qu’en droit comorien de la famille, la remise des cadeaux est un élément d’exécution du contrat ( l’art 10 du CF dispose que pendant la période des fiançailles, chacun des fiancés peut recevoir des cadeaux ou des dons ). De ce fait, en droit sénégalais, les fiançailles sont un contrat réel et, en droit comorien, un contrat consensuel. Cette thèse se confirme davantage dans la preuve des fiançailles. L’art. 11 du Code comorien de la famille pose la règle de la liberté de la preuve tandis que le législateur sénégalais impose un mode de preuve dans les dispositions de l’art. 104 du CF en disposant qu’en cas de contestation, la preuve des fiançailles s’administre par l’audition des témoins y ayant assisté.

Quant au effets, la durée des fiançailles ne peut excéder un an en droit sénégalais alors qu’en droit comorien le législateur ne fixe pas de durée. C’est dire donc que les fiancés comoriens ont la latitude de fixer eux même la durée de leurs fiançailles.  Par ailleurs, le législateur sénégalais obligent les fiancés conformément à l’art. 105 du CF à se conduire, l’un et l’autre, d’une manière réservée à l’égard des tiers. Selon le Dr Cheikh SENE, ( L’ORGANISATION JURIDIQUE DU MARIAGE AU SENEGAL, publication.lecames.org ) cette obligation de réserve signifie que les fiancés sont tenus de ne pas dévoiler les secrets de leur relation aux tiers et se trouvent dans l’obligation de se conduire en toute fidélité à l’endroit de ceux-ci et que ce droit de réserve se traduit nécessairement par l’obligation de fidélité. Une telle obligation n’est pas prévue en droit comorien. Toutefois, au regard du silence du législateur comorien sur la question, nous pouvons par analogie penser que les fiancés peuvent être tenus par certaines obligations des mariés. Par ailleurs, le législateur comorien n’a pas prit le soin de déterminer les droits des fiancés contrairement à son homologue sénégalais qui accorde un droit de visite aux fiancés ( art.105 alinéa 2 du CF ). A ce niveau, une intervention du législateur comorien est plus que nécessaire pour annihiler tout risque juridique en déterminant avec précision les droits des fiancés. Par ailleurs, il faut relever qu’en droit sénégalais, seule la fiancée peut recevoir un cadeau ou don contrairement en droit comorien où chacun des fiancés peut en recevoir. Enfin, que l’on soit en droit sénégalais ou comorien, aucune obligation alimentaire ne pèse sur les fiancés ( pour le droit sénégalais, voit l’art. 106 du CF ).

Comme toute relation, les fiançailles ne sont pas éternelles, elles peuvent être rompues.

Les législateurs sénégalais et comorien ont opté pour l’unilatéralisme quand à la rupture des fiançailles. Autrement dit, chacun des fiancés a le droit de rompre unilatéralement les fiançailles. Néanmoins, en droit sénégalais, si le fiancé est mineur, la rupture doit être exprimée en présence des témoins et des représentants des deux familles conformément à l’art. 107 alinéa premier du CF. L’absence en droit comorien d’une telle règle s’explique du fait que le mineur ne peut contracter de fiançailles ( voir les explications ci-dessus relatives aux conditions de fond ). La rupture doit toutefois être légitime. Tel serait le cas si l’un des fiancés manque gravement à ses obligations ( art 105 in fine code sénégalais de la famille). En effet, les fiancés ne peuvent abuser de leur droit de rompre unilatéralement les fiançailles. Les législateurs sénégalais et comorien prohibent la rupture abusive des fiançailles, c’est-à-dire celle qui interviendrait sans motif légitime ( pour le droit sénégalais art. 107 du CF et, pour le droit comorien, art 12 du CF ). Par rapport aux effets de la rupture, les législateurs sénégalais et comorien posent la règle de la restitution du ou des cadeaux. Pour le premier, cela dépend de la personne à l’origine de la rupture abusive : si la rupture est imputable au fiancé, il ne peut demander la restitution du cadeau alors que si la rupture émane de la fiancée, cette dernière devra restituer ledit cadeau. Cela signifie qu’en droit sénégalais la rupture abusive des fiançailles n’entraîne pas automatiquement et obligatoirement restitution car elle dépend de son auteur . Quand au second, il consacre la restitution sans tenir compte de l’imputabilité de la rupture abusive. Cela s’explique par le fait qu’en droit comorien, les deux fiancés peuvent recevoir des cadeaux ou des dons. Aussi, dans les deux droits, pour tout autre préjudice né de la rupture des fiançailles ou à son occasion, la réparation se fait selon les règles générales de la responsabilité civile. Cependant, l’on observe que le législateur sénégalais fait beaucoup plus preuve de subtilité que le législateur comorien en ce qui concerne la rupture des fiançailles et ce pour deux raisons. La première, parce que le législateur sénégalais, par le truchement de l’article 107 du CF, installe une responsabilité solidaire dans le paiement des dommages et intérêts lorsqu’un tiers, d’une manière quelconque, aurait amené la rupture fautive des fiançailles. La seconde parce qu’il consacre le «non-remboursement» et la «non-indemnisation» des dépenses occasionnées par les fiançailles. Ainsi, le législateur comorien devrait s’inspirer de son homologue sénégalais dans l’optique de mieux sécuriser juridiquement la rupture des fiançailles.

En définitif, le droit sénégalais et le droit comorien en matière de fiançailles en droit de la famille se distinguent sous plusieurs angles mais ont néanmoins certains points de convergence. Qu’en tout état de cause, l’on relève que toutes les règles relatives aux fiançailles ne sont pas respectées dans la pratique et que le contentieux en matière de fiançailles est très pauvre car le juge est rarement saisi pour ce genre de litiges.

Ahmed MOUHSEINE SALIM,

étudiant-chercheur en droit des affaires, à l’université Cheikh Anta Diop de Dakar

 

Judge gavel and soundboard with national flag on it – Comoros

Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Chambre 2, Arrêt N° 201-2016 du 29 décembre 2016.

« Appelée à survivre au temps, la société n’est cependant pas éternelle. ». ( Cheikh Abdou Wakhab NDIAYE, Droit des sociétés de capitaux, l’Harmattan 2019, n•768, p.409 ).

La société commerciale peut, comme toute personne morale, être dissoute. Cette dissolution peut prendre la forme d’une dissolution judiciaire notamment lorsqu’un associé n’exécute pas ses obligations ou en cas de mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société. Cette dernière situation renvoie à la paralysie ou à la neutralisation de l’affectio societatis ( l’intention des associés de collaborer /dans l’intérêt commun de la société, de s’associer …) qui demeure, sans équivoque, une condition fondamentale du contrat de société qui doit exister non seulement au moment de la constitution de celle-ci mais aussi tout au long de la vie sociale et que c’est à juste titre que le législateur OHADA l’a placé parmi les causes de dissolution de la société commerciale. C’est dans ce cadre que s’inscrit L’arrêt, objet de notre réflexion.

Le 07 décembre 2004, madame Sitti DJAOUHARIA et monsieur Ahmed KELDI créaient la société « MAKCOM », détenue à part égale par les deux associés qui en sont les co-gérants. Par la suite, sur réquisition du Procureur de la République, les locaux de la société ont été fermés en raison de la mésentente ou disharmonie entre les deux associés concernant la gestion de l’entreprise. Que par jugement du 30 avril 2012, après avis d’expert, le tribunal de première instance de Moroni rejetait la demande de dissolution de la société formulée par madame Sitti DJAOUHARIA et la déclarait responsable de la mauvaise tenue de états financiers de ladite société. Insatisfaites, les deux parties interjetèrent appel de ce jugement et que la Cour d’appel de Moroni, par un arrêt rendu le 02 janvier 2013, reforma le jugement entrepris par les premiers juges et rejeta la demande de dissolution de madame Sitti DJAOUHARIA au motif, d’une part, que la dissolution de la société pour mésentente entre associés ne pouvait pas émaner de l’associé qui est à l’origine de la mésentente et, d’autre part, que le demandeur n’a pas rapporté la preuve d’un juste motif de dissolution. Inapaisée par l’arrêt rendu par la juridiction d’appel, madame Sitti DJAOUHARIA forma un pourvoi en cassation pour requérir l’annulation de l’arrêt rendu par les juges du second degré. C’est ainsi que l’affaire arriva en cassation.

En l’espèce, les juges de la cour commune de justice et d’arbitrage ( CCJA ) étaient saisis pour répondre à deux questions : d’un côté, s’il résulte des dispositions de l’article 200 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de 1997 ( Aujourd’hui article 200 de l’acte uniforme de 2014 révisé ) que la demande de dissolution ne doit pas émaner de l’associé à l’origine de la mésentente et, d’un autre côté, la Cour devait se prononcer sur la question de savoir à quelles conditions la mésentente entre associés peut constituer un juste motif de dissolution.

La haute juridiction de l’espace OHADA ne répond expressément qu’à la seconde question en déclarant que le mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société est un motif légitime de dissolution conformément à l’article 200 de l’acte uniforme précité. En effet, la CCJA a constaté que la mésentente entre madame Sitti DJAOUHARIA et Ahmed KELDI avait atteint son paroxysme de telle sorte que même les locaux de la société étaient fermés et que la désignation d’un administrateur provisoire était devenue indispensable et qu’alors, cette mésentente constituait bel et bien un juste motif de dissolution. La cour a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui imposait la preuve d’un juste motif de dissolution alors que l’article 200 de l’acte uniforme énumère de façon précise les causes de dissolution de la société commerciale dont ladite mésentente.

Toutefois, la haute juridiction a omis de répondre à la première question relative à l’imputabilité de la mésentente qui, pourtant, nécessite quelques éclaircissements. En effet, la cour d’appel de Moroni a rejeté la demande de dissolution au motif qu’elle ne peut être invoquée par l’associé qui est à l’origine de la mésentente. Une telle condition est-elle exigée par l’article 200 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ? Une réponse négative s’impose. Le législateur communautaire ne prévoit en aucun cas une telle exigence et prévoit tout simplement que la société peut être dissoute en cas de mésentente entre associés paralysant ou empêchant le fonctionnement normal de la société sans aucune autre condition. En réalité, la cour d’appel de Moroni a rajouté une condition qui ne figure pas parmi celles prévues dans l’acte uniforme. Pourtant la CCJA, n’a pas pris le soin de se prononcer sur la question. Elle a manqué une véritable occasion de dégager un principe sachant que cette question a été posée à plusieurs reprises à des juridictions de fond ( Cour d’appel de Bobo-Dioulasso, n° 11, 25 juin 2008 ; Cour d’appel de Ouagadougou, arrêt n°40, 2 mai 2003, Jacques Firmen TRUCHET c/Jean Pascal KINDA, Ohadata J-04-365). D’autres juridictions ont répondu à cette interrogation et ont opté pour la dissolution malgré l’imputabilité de la mésentente. C’était donc l’occasion parfaite pour les juges de l’OHADA de trancher sur cette question.

En ce qui nous concerne, l’imputabilité de la mésentente ne saurait à aucun cas empêcher la dissolution de la société dans la mesure où la mésentente a pour corollaire la paralysie de l’affectio societatis alors que ce dernier reste une condition d’existence indispensable de la société. Néanmoins, peut-être que les juges pourraient, sur la base de la responsabilité civile, prendre en compte cette imputabilité pour allouer des dommages-intérêts aux associés lésés dès lors que la dissolution préjudicie leurs droits et qu’il appartiendrait à ces derniers de démontrer l’existence d’une faute ( l’imputabilité de la mésentente ), un préjudice ( les méfaits de la dissolution ) et un lien de cause à effet de droit entre cette faute et le préjudice.

 

Ahmed MOUHSEINE SALIM,

étudiant-chercheur en droit des affaires à la faculté des sciences juridiques et politiques de l’université Cheikh Anta Diop de Dakar.